Marco temporal: indenizações podem aumentar conflitos e judicializações

“A indenização pela terra nua de forma prévia rompe com o texto constitucional e cria uma fase perigosa no processo administrativo de demarcação. Só tomaria posse a comunidade com o pagamento da indenização pela União, na inexistência de condição orçamentária, dois grupos, indígenas e não-indígenas, vão disputar o mesmo direito, e isso com certeza vai gerar conflito. Há uma enorme quantidade de comunidades indígenas ocupando áreas ainda não regularizadas, isso vai aumentar a quantidade de processos judiciais, a judicialização. O que um juiz de 1º grau vai dizer diante dessa tese da indenização prévia, é que tem que reintegrar na posse os agricultores, os fazendeiros, e tão somente depois de pagas as indenizações dará posse aos povos originários. Repito, na falta de condição orçamentária, os indígenas serão desalojados sob extrema violência, a gente sabe como agem as polícias nesses casos. Esse cenário também poderia resultar em expulsão dos indígenas para as periferias das cidades, para as margens das rodovias, criando então uma situação de crise humanitária”, explica Rafael Modesto, assessor jurídico do Conselho Indigenista Missionário (Cimi) e um dos advogados da comunidade Xokleng.

Após o voto de Alexandre de Moraes, a Articulação dos povos indígenas do Brasil (Apib) começou a dialogar com o STF, na tentativa de desidratar a proposta do ministro. “É como se declarasse inconstitucional o marco temporal, mas inviabilizasse a demarcação”, pontua Maurício Terena, coordenador jurídico da Apib, sobre o posicionamento de Moraes. Segundo o especialista, a estratégia de apresentar as contradições do voto do magistrado tem dado certo, pois os ministros Cristiano Zanin e Luís Roberto Barroso apresentaram posicionamentos com aspectos considerados menos prejudiciais aos direitos dos povos indígenas. Na perspectiva de ambos, a indenização não deve ser pelas terras em si, mas sim pelo “ato danoso praticado pelo Estado”.

“A única forma que você teria de indenizar um agricultor que perderia a propriedade porque comprou de quem não era dono é dizer que foi um ato ilícito da União, porque pela demarcação de terra indígena não cabe indenização”, defendeu o ministro Barroso. Rafael Modesto, do Cimi, avalia que a natureza da indenização proposta por Zanin e Barroso é “constitucionalmente adequada”. “Poderia resolver a situação, porque extrai ou joga a discussão das indenizações para procedimento próprio, retira da demarcação. Essa discussão pode acontecer depois ou a margem do processo demarcatório. Não é a demarcação que cria o direito indenizatório, mas o contrário, é a titulação de terras sabidamente indígenas a terceiros pelo estado federado ou pela União que cria expectativa do direito de alguém”, pontua o advogado.

Como votaram os ministros?

O ministro Edson Fachin, relator do caso, votou contra a tese. O magistrado entendeu que a proteção constitucional das terras tradicionalmente ocupadas por indígenas independe da existência de um marco temporal. Ele também pontuou que os territórios se relacionam à cultura e vida digna de um povo. “No caso das terras indígenas, a função econômica da terra se liga, visceralmente, à conservação das condições de sobrevivência e do modo de vida indígena, mas não funciona como mercadoria para essas comunidades”, destacou o ministro.

Já para o ministro Nunes Marques, que votou favorável ao marco temporal, a tese garante segurança jurídica. “Uma teoria que defenda os limites das terras a um processo permanente de recuperação de posse em razão de um esbulho ancestral naturalmente abre espaço para conflitos de toda a ordem, sem que haja horizonte de pacificação”, disse.